A fundamentalidade dos direitos sociais - Ricardo Maurício Freire Soares

A fundamentalidade dos direitos sociais

Sobre o Autor:

Ricardo Maurício Freire Soares

Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Professor dos cursos de graduação e pós-graduação em direito (Especialização/Mestrado/Doutorado) na Universidade Federal da Bahia. Professor e Coordenador do Núcleo de Estudos Fundamentais da Faculdade Baiana de Direito. Professor do Curso Juspodivm e da Rede Telepresencial LFG. Professor convidado da Universitá degil studi di Roma (Itália). Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB-Ba. Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros e do Instituto dos Advogados da Bahia. Palestrante e consultor jurídico. Salvador-Bahia.      E-Mail: ric.mauricio@ig.com.br

O reconhecimento da força normativa do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana requer o reconhecimento da necessidade de assegurar não somente os direitos individuais dos cidadãos (vida, liberdade, igualdade formal, propriedade, segurança), também conhecidos como direitos de primeira dimensão, cuja concretização demanda a abstenção dos órgãos estatais, mas também implica a necessidade de efetivar, com a maior abrangência possível, os direitos sociais (educação, saúde, trabalho, moradia, assistência social), cuja materialização exige o desenvolvimento de prestações positivas do Estado.

Para Norberto Bobbio (1992, p. 72), o reconhecimento dos direitos sociais suscita, além do problema da proliferação dos direitos do homem, a indispensabilidade da intervenção estatal. Isso porque que a proteção destes últimos requer uma intervenção ativa do estado, que não é requerida pela proteção dos direitos de liberdade, produzindo aquela organização dos serviços públicos de onde nasceu o Estado de Bem-estar Social. Enquanto os direitos individuais de liberdade nascem como uma contraposição ao poder do Estado -e, portanto, com o objetivo de limitar o poder -, os direitos sociais exigem, para sua realização prática, a ingerência do Estado.

Inicialmente, os direitos fundamentais de segunda geração passaram por um ciclo de baixa normatividade ou tiveram eficácia duvidosa, em virtude de sua própria natureza de direitos que exigiam do Estado determinadas prestações materiais nem sempre resgatáveis por exigüidade, carência ou limitação essencial de meios e recursos, sendo, por isso, relegados à condição de direitos subalternos, quando comparados aos direitos individuais.

Segundo Paulo Bonavides (2001, p. 518), os direitos sociais tiveram, tradicionalmente, a sua juridicidade questionada, sendo remetidos à chamada esfera programática, em virtude de não conterem para sua concretização aquelas garantias habitualmente ministradas pelos instrumentos processuais de proteção aos direitos individuais que enunciam as liberdades básicas. Atravessaram uma crise de observância e execução, que muito comprometeu o seu reconhecimento como direitos fundamentais.

Diante da atual fase do neoconstitucionalismo, sobretudo no âmbito do sistema constitucional brasileiro, marcado pela primazia da dignidade da pessoa humana, não se revela consistente qualquer tentativa reducionista de afastar os direitos sociais da categoria dos direitos fundamentais, subtraindo sua eficácia jurídica (aplicabilidade) e sua eficácia social (efetividade).

Decerto, a partir da leitura principiológica da dignidade da pessoa humana, pode-se asseverar que o sistema constitucional brasileiro não previu qualquer regime jurídico diferenciado para os direitos fundamentais, seja para os direitos individuais, seja para os direitos sociais. Esse entendimento se reforça com a constatação de que o Poder Constituinte optou por um modelo de constitucionalismo dirigente, a ser implementado por um Estado intervencionista no campo econômico-social (arts. 1º e 3º) e de que a Carta Magna, no art. 5º, § 1º, estabelece que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, aqui englobando todas as normas de direitos fundamentais, inclusive aquelas que regulam os direitos sociais, e não somente as que tratam dos direitos individuais dos cidadãos.

Sendo assim, revela-se, portanto, insustentável a interpretação constitucional de que os direitos sociais a prestações positivas do Estado estão excluídos da categoria dos direitos fundamentais, não apresentando eficácia plena e imediata aplicáveis. Isso porque a dignidade da pessoa humana só se realiza plenamente com a afirmação da aplicabilidade e efetividade dos direitos sociais.

Decerto, a dignidade da pessoa humana expressa não somente a autonomia da pessoa humana que caracteriza os direitos individuais, vinculado à idéia de autodeterminação na tomada das decisões fundamentais à existência, como também requer prestações positivas do Estado, especialmente quando fragilizada ou quando ausente a capacidade de determinação dos indivíduos. Sendo assim, os direitos sociais de cunho prestacional encontram-se voltados para a substancialização da liberdade e da igualdade, objetivando, em última análise, a tutela da pessoa humana em face necessidades de ordem material, tendo em vista a garantia de uma existência digna.

REFERÊNCIAS

BOBBIO, Norberto. A Era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. SOARES, Ricardo Maurício Freire. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Saraiva: 2010.

______. Hermenêutica e interpretação jurídica. São Paulo: Saraiva, 2010.

EXAME DE ORDEM - D. TRIBUTÁRIO - 2a FASE. - por Marcello Gurgel

POR MARCELLO GURGEL,

QUARTA, 30 DE MARÇO DE 2011 ÀS 07:40

Salvador, 30 de março de 2011.

Em nota conjunta com o Amigo e Professor Pedro Barretto, nota essa já publicada, tenho apenas o singelo desejo de repisar ou reforçar algumas questões inafastáveis relativas ao Exame de Ordem, verificadas na prova de D. Tributário no último dia 29 de março do presente.

De fato, TODAS as questões eram por demais conhecidas por nossos alunos do CEJUS. Em verdade, por demais conhecidas, inclusive, por TODOS os meus alunos da graduação.

Inafastável, entretanto e a priori, a exigência da banca em apresentar como gabarito ÚNICO a ação de embargos do executado, ação de iniciativa do contribuinte, e destarte NÃO PREVISTA NO EDITAL.

Afinal, o referido EDITAL destaca de forma clara e precisa as “ações de iniciativa do contribuinte” quando então detalha o que será objeto de apreciação e questionamento: ação anulatória, ação declaratória, ação repetitória, ação consignatória e o mandado de segurança. Ou seja, NÃO inclui a tal ação de embargos do executado.

Nem mesmo a estrutura do referido Edital prevê a ação de embargos do executado, ação de iniciativa do contribuinte, posto cristalina a divisão em dois pontos: AÇÕES DE INICIATIVA DO FISCO e AÇÕES DE INICIATIVA DO CONTRIBUINTE.

Em sendo assim, em linha com a redação do próprio programa verificado no Edital dessa Respeitável Comissão Organizadora, exigir a ação de embargos do executado como gabarito ÚNICO será desrespeitar os princípios da vinculação ao instrumento convocatório, legalidade, moralidade, publicidade, julgamento objetivo, eficiência, dignidade da pessoa humana etc... (princípios comezinhos, diga-se de passagem).

Não obstante, perfeitamente possível o ajuizamento de Ação Anulatória no curso de uma execução fiscal já ajuizada, tempestivos ou não os embargos. Situação conhecida por QUALQUER ESTAGIÁRIO, ADVOGADO, MAGISTRADO OU PROCURADOR. Até porque tal entendimento apresenta farta jurisprudência no STJ.

Em suma, os alunos vivenciaram o seguinte dilema na realização do último exame de ordem, em D. Tributário: no ajuizamento da ação de embargos do executado estariam de encontro com os ditames do Edital, e no ajuizamento da ação anulatória estariam optando por apresentar aos examinadores resposta que na última prova foi, pela mesma banca examinadora, em caso semelhante, dita “incabível”(ao contrário do entendimento da doutrina e jurisprudência, repita-se).

Creio que essa Respeitável Comissão deva refletir sobre algumas questões, afinal, caso apresente gabarito ÚNICO a ação de embargos do executado, cometerá flagrante ilegalidade conforme princípios acima apresentados, e se porventura exigir como gabarito ÚNICO a ação anulatória, pergunta-se: como irá justificar sua decisão pretéria enquanto peça “incabível”, conforme o exame anterior?

Prezados Examinadores se torna necessário pontuar, assim, que o aluno que optou apresentar a ação de embargos do executado, adotou medida que, muito embora não prevista no edital, NÃO RESTA VEDADA, OU PROIBIDA. Peça processual absolutamente lídima e perfeitamente aplicável no caso que foi apresentado aos alunos para argüição e avaliação e, assim, gabarito inquestionável.

Na mesma linha, creio que a Respeitável Comissão também deva aceitar como gabarito a ação anulatória em primeiro por ser de utilização cabível (repita-se o entendimento doutrinário e jurisprudencial), em segundo, e não menos relevante, a inexistência da ação de embargos do executado no edital.

A própria OAB, em Exame anterior, em questão semelhante, conduzido pela CESPE/UNB, apresentou como gabarito oficial a ação anulatória.

Prezados Examinadores, vejo que a situação é – muito embora confusa prima face - apresenta simplória solução: apresentar gabarito que acolha a ação de embargos do executado bem como a ação anulatória.

Será demonstração de comprometimento e seriedade dessa Respeitável Comissão Organizadora, além da melhor interpretação, posto pautada na razoabilidade e no controle de legalidade dos próprios atos.

E, de fato e de direito, se questiona mais uma vez: não são cabíveis as duas ações? Tornar-se-ia necessário apenar os alunos por anteriores decisões e escolhas de Comissões Organizadoras e da Ordem dos Advogados do Brasil?

Creio que esses alunos e futuros advogados merecem tratamento digno, pautado na ética, na razoabilidade e – sempre – na letra da lei.

Não posso imaginar interpretação em outro sentido.

A Respeitável Comissão Organizadora irá punir quem apresentou ação de embargos do executado, não prevista no edital, embora plenamente aplicável?

A Respeitável Comissão Organizadora irá punir quem apresentou ação anulatória, e o fez por não ter no edital a "opção" de ação de embargos do executado, ciente de que aquela também se apresenta perfeitamente cabível e aplicável?

Repiso Prezados Examinadores, que a situação é – muito embora confusa prima face - de simplória solução: apresentar gabarito que acolha a ação de embargos do executado bem como a ação anulatória.

Tal decisão se mostra pautada na razoabilidade e no controle de legalidade dos próprios atos.

Até porque evitará maiores sofrimentos, revolta, humilhação, e atraso na vida pessoal e profissional desses alunos e futuros advogados.

Espero, assim, pela boa vontade, bom senso e uso da razão dessa Respeitável Comissão Organizadora na apresentação de gabarito que acolha a ação de embargos do executado bem como a ação anulatória.

Atenciosamente, smj,

Prof. J. Marcello M. Gurgel

GRADUADO EM DIREITO PELA UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE. MESTRE EM DIREITO POLÍTICO E ECONÔMICO PELA UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE. ADVOGADO. TITULAR DAS CADEIRAS DE DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO EM CURSOS DE GRADUAÇÃO EM DIREITO. PROFESSOR CONVIDADO DE CURSOS PREPARATÓRIOS PARA CONCURSOS PÚBLICOS E DE PÓS- GRADUAÇÃO.